Karl Kraus: Recensioni

Gli americani, anche qui secondo costume, guardavano un po’ tutti dall’alto in basso per via della loro secolare e pionieristica esperienza. Quando parlavano dell’enorme ammontare di danni liquidati dalle loro giurisdizioni (federali e  statali) e  dal vastissimo contenzioso privato in materia di antitrust, a tutti noialtri avvocati europei brillavano gli occhi per l’invidia: come si sa, in Europa il contenzioso privato in materia di antitrust è limitatissimo, essenzialmente perché è estremamente difficile ottenere dai giudici nazionali risarcimenti decenti, e quasi sempre il gioco non vale la candela (negli USA e in Canada, a differenza che in Europa, quasi ovunque sono previsti i danni doppi o tripli, double or treble damages, e  anche le spese legali liquidate alla parte vincitrice sono assai ingenti). Una sera, io e due colleghi inglesi siamo rimasti d’accordo, sull’onda dell’entusiasmo, che gli USA sono il paradiso del competition lawyer. Però il giorno dopo, quando abbiamo appreso che in quella Mecca del contenzioso, in base a dei casi recentissimi, il minimo errore dell’avvocato antitrust lo espone a mostruose responsabilità civili (anche in casi in cui da noi quasi certamente si negherebbe qualsiasi  negligenza professionale), abbiamo malinconicamente convenuto che non c’è rosa senza spine.

Alcuni degli interventi coprivano materie scottantissime. Il sottoscritto ha parlato dei commitments, cioè degli impegni che le parti di un’istruttoria in materia di cartelli o di abusi possono assumere per eliminare le preoccupazioni sollevate dall’autorità di vigilanza e chiudere quindi rapidamente il caso, nonché della leniency, cioè dei programmi di clemenza che le autorità di concorrenza europee hanno lanciato – sulla falsariga degli esempi americani - per ottenere le confessioni delle imprese partecipanti ai cartelli in cambio dell’immunità da ogni sanzione o della riduzione delle sanzioni stesse. Alcuni colleghi svizzeri, tedeschi e americani hanno parlato dell’overlapping di diritto antitrust e diritti di proprietà intellettuale, da sempre una croce di chi pratica queste materie (infatti, è evidente che le privative industriali, nonché – ma in misura minore – il copyright rappresentano una restrizione alla concorrenza, che però è legale, e quindi non è chiaro, nei molti casi in cui vengono a confliggere col diritto antitrust, quale debba avere la prevalenza). A questo riguardo, particolare ilarità hanno destato gli aneddoti raccontati da una simpatica collega indo-americana, secondo cui l’Ufficio Brevetti federale USA merita una serissima ristrutturazione, alla luce degli enigmatici rilasci di brevetti per “invenzioni” tutt’altro che nuove: di recente, per esempio, il Patent Office USA si è segnalato, tra l’altro, per aver rilasciato un brevetto per il sandwich! Non ho potuto esimermi dal ricordare l’exploit del Patent Ofiice australiano, che qualche anno fa ha brevettato la ruota (e di cui ho già parlato qui)...

Infine, c’è stata la conferenza di un alto funzionario (francese) della Commissione, che ci ha spiegato un po’ dove sta andando il watchdog europeo in materia di cartelli. Innanzitutto, si è un po’ vantato del successo della politica di leniency, che è fondamentale per dare corpo alla deterrenza, assieme alle multe, che grazie alla recente Notice on imposition of fines  ha definitivamente chiarito alle imprese che le sanzioni pecuniarie per i cartelli saranno sempre più alte (e, di fatto, negli ultimi cinque anni le sanzioni irrogate dalla Commissione superano l’ammontare totale delle multe irrogate dalla fondazione della Comunità Europea fino al 2001). Ora la Commissione starebbe pensando, da un lato, di introdurre una sorta di equivalente dei consent decrees americani (una specie di accordo transattivo tra Commissione e imprese, dove ci si accorda sulla sanzione da irrogare e si chiude rapidamente il caso), che però – data la differente struttura del rispettivo diritto antitrust - appare un po’ difficile da implementare in Europa; e dall’altro di trovare il modo di incoraggiare lo sviluppo del contenzioso privato (il private enforcement di cui parlavo sopra), dato che le sanzioni irrogate dalla Commissione, per quanto elevate, non sono sufficienti a scoraggiare adeguatamente le imprese dal partecipare ad intese restrittive della concorrenza, che in genere offrono guadagni particolarmente consistenti. Al momento, invece, non è tra gli intenti della Commissione tentare di introdurre i double or treble damages negli ordinamenti europei (ed in effetti, trattandosi di materia di spettanza dei singoli Stati membri, non si capisce nemmeno come potrebbe) né delle sanzioni penali, anch’esse presenti in America ma poco diffuse in Europa (per cui valgono le stesse considerazioni che per i double/treble damages), che pure offirirebbero numerosi disincentivi a partecipare ai cartelli (il CEO di una nota multinazionale una volta confessò al suddetto funzionario della Commissione che, quando l’impresa deve fronteggiare una multa antitrust, l’argomento diventa una delle ultime voci all’ordine del giorno di una riunione di consiglio d’amministrazione; ma se c’è all’orizzonte una sanzione penale per gli amministratori, si fa una riunione del CdA speciale appositamente per parlarne...).